jueves, 13 de marzo de 2008
CAUSALES DE NULIDAD
Al estudiar las causales de nulidad es preciso tener en cuenta las particularidades del acto constitutivo de las sociedades comerciales y la dinámica del sujeto de derecho que comporta (excepto las sociedades en participación o accidentales), pues de esas particularidades surgen diferencias con las nulidades del derecho civil:
a) Las normas del Código Civil se aplican a los actos jurídicos bilaterales, cuya anulación por cualquier vicio que afecte a una de las partes extingue el vínculo con la otra y vuelve las cosas a su estado anterior, dejando a salvo los derechos de terceros de buena fe adquiridos a título oneroso (art. 1051). En cambio, el contrato de sociedad es plurilateral y, por consiguiente, la nulidad que afecte a una de las partes no implica ineludiblemente la descalificación del acto con respecto a las demás. La LSC contiene soluciones normativas para las varias situaciones que se pueden presentar al respecto.
b) El contrato de sociedad es divisible, por lo cual determinadas cláusulas no esenciales pueden ser nulas, sin incidencia en la validez del acto, por aplicación del principio de conservación de aquello que las partes han querido celebrar, en cuanto no transgreda normas legales imperativas. En esto no se advierte una diferencia con las nulidades civiles, que siguen similar principio (Cód. Civ., art. 1039). Más aún: el Código prohíbe para las sociedades civiles determinadas estipulaciones (art. 1653), cuya ilicitud viene de antaño por desvirtuar el negocio societario o encubrir fines no admitidos. La LSC adopta igual solución normativa para las sociedades comerciales (art. 13).
c) La sociedad es una persona jurídica, cuya dinámica se manifiesta en la actuación de sus órganos, que adoptan resoluciones obligatorias para los socios y celebran actos jurídicos atribuibles a ella. Tales decisiones o actos pueden ser impugnables, sin que su anulación afecte necesariamente la continuidad del sujeto colectivo.
d) La sociedad es un esquema normativo de organización de una empresa productiva de bienes o servicios, cuya preservación no es indiferente al orden jurídico (LSC, art. 100). El régimen de nulidad guarda coherencia con ese criterio interpretativo del texto legal, que es una aplicación particular de un principio más amplio, conforme al cual entre la validez o la nulidad de un acto se debe optar por su conservación.
II.
Los autores clasifican las nulidades societarias conforme a sus criterios personales, que difieren unos de otros. Por ello, lo importante es conocer las causales y explicar sus consecuencias, agrupándolas según parezca conveniente (recordar que las clasificaciones no son correctas o incorrectas, sino útiles o inútiles en tanto sirvan o no al propósito que se persigue).
La nulidad, por lo antes dicho, puede estar referida al contrato en su totalidad, a cláusulas particulares y a determinados actos funcionales de la sociedad (es decir, cumplidos por sus órganos):
A) Vicios del contrato
Los vicios que determinan la nulidad del contrato en su totalidad pueden agruparse en los rubros y causales específicas que se mencionan seguidamente:
A,1) Nulidad del vínculo
El vicio de nulidad o anulabilidad que afecte el vínculo de uno o más socios no implica necesariamente la misma consecuencia para el contrato de sociedad (LSC, art. 16). Esta solución se funda en la ya apuntada plurilateralidad del contrato, que permite su continuidad en tanto resulte posible la consecución del fin para el cual se celebró.
La afectación del vínculo puede estar motivada por la violación de normas relativas a la capacidad de los socios, como por vicios del consentimiento: error, esencial y excusable (Cód. Civ., arts. 928 y 929); dolo (Cód. Civ., art. 935); violencia (Cód. Civ., art. 937).
En cualquiera de tales supuestos, la anulación del contrato procederá cuando la participación o prestación del socio afectado fuere esencial habida cuenta de las circunstancias o la causal comprendiere a socios que representen la mayoría del capital o los socios fueren solo dos (LSC, art. 16).
A, 2) Incapacidades específicas
Es nulo el contrato cuando se violan prohibiciones específicas, tales como las concernientes a los cónyuges, que solo pueden participar en sociedades por acciones o de responsabilidad limitada (LSC, arts. 27 y 30), a las sociedades por acciones, inhabilitadas para participar en sociedades de otros tipos (LSC, art. 30), etc. La LSC no aclara si en los supuestos mencionados el contrato podría subsistir con los socios no afectados (el art. 29 plantea la duda con respecto a los cónyuges), por lo cual en esta clasificación no se los incluye en A,1), aunque lo dicho en I, d) sustentaría la afirmativa.
A, 3) Objeto
Es nula la sociedad de objeto ilícito (LSC, art. 18); de objeto lícito, con actividad ilícita (art. 19), y de objeto prohibido en razón del tipo (art. 20). Las consecuencias patrimoniales para los socios son distintas en cada caso.
A, 4) Tipo
Es nula la constitución de sociedad en el país de tipo no autorizado por la ley argentina (si fuese una combinación de dos o más tipos autorizados, tampoco sería válida).
A, 5) Simulación
La simulación puede ser absoluta (si el acto es totalmente irreal) o relativa (si el acto declarado encubre otro que se quiere celebrar) y esta última puede ser a su vez total o parcial, según que abarque todas las cláusulas o solamente algunas. En cualquier caso, la simulación debe comprender a todos los socios.
Hay quienes piensan que no procedería hablar de simulación del acto constitutivo, pues la sociedad sería válida, aunque se aplicaría –dado el caso– la desestimación de la personalidad (LSC, art. 54, segundo párrafo). Sin embargo, calificadas opiniones sostienen que la sociedad podría ser simulada, hipótesis en la cual la consecuencia sería su nulidad, salvando los derechos de los acreedores de buena fe que hubiesen contratado con la sociedad.
A, 6) Sociedad unipersonal
La carencia ab initio de pluralidad de partes causa la nulidad de la sociedad (LSC, arts. 1 y 16), no así la posterior reducción a uno del número de socios, que admite la reconstitución dentro de los tres meses, bajo pena de disolución (art. 94, inc. 8);
A, 7) Omisión de requisitos esenciales no tipificantes
El contrato no es nulo en tal hipótesis, sino anulable, pues el tipo ha sido determinado. Los datos faltantes se pueden completar antes de la impugnación judicial (art. 17). La LSC no especifica cuáles son los requisitos esenciales no tipificantes. Se interpreta conceptualmente que son aquellos que debe contener el instrumento de constitución (art. 11), pero que no definen el tipo elegido: por ejemplo, la omisión de datos personales de los socios, del domicilio, del plazo de duración (art. 11, incs. 1, 2 y 5), no son tipificantes, pues se exigen para cualquier sociedad; en cambio, la organización de la administración y fiscalización (art. 11, inc. 6) es tipificante en la anónima, pues el estatuto debe estipular la composición (unipersonal, plural), el modo de elección de sus integrantes (a pluralidad de sufragios, por clase), su actuación, etc., pero no es tipificante en una colectiva, ya que la ley contiene reglas supletorias al respecto.
A, 8) Constitución mediante participaciones recíprocas
La constitución de sociedad mediante aportes recíprocos es nula, porque no se concreta el ingreso de bienes al patrimonio de cada una de las sociedades así formadas, en tanto el activo de una es el pasivo de la otra y viceversa (LSC, art. 32). No se deben confundir los aportes recíprocos (al constituir la sociedad o aumentar su capital), con las participaciones recíprocas adquiridas ulteriormente, que están permitidas dentro de ciertos límites (art. 32), pues las partes de interés, cuotas o acciones que adquieren las sociedades han sido previamente integradas por los socios que las enajenan.
B) Cláusulas nulas
Son estipulaciones prohibidas que no afectan la viabilidad de la sociedad. Importa tener en claro, por consiguiente, la diferencia entre la nulidad o anulabilidad del contrato y las cláusulas nulas.
Entre dichas cláusulas (LSC, art. 13), se hallan las que singularizan a las denominadas sociedades leoninas y otras que pueden encubrir fines diversos (mutuo, préstamo a riesgo, liberalidad, relación de dependencia, sucesión, legado y otros), negocios que pueden ser válidos, según los casos, si respetan las normas legales que los rigen, pero no con la elusiva apariencia de sociedad.
De otras disposiciones de la LSC surgen también prohibiciones cuyo apartamiento determina cláusulas nulas. Tales serían: la fijación de una mayoría inferior a la mínima en la SRL (art. 160); la supresión o condicionamiento del derecho de preferencia en las nuevas suscripciones de acciones (art. 194); la reglamentación que excluyese o agravase las condiciones de ejercicio del derecho de receso (art. 245, in fine); o del voto acumulativo para la elección de directores y síndicos en las sociedades anónimas (art. 263), etc.
C) Nulidades funcionales
Las nulidades funcionales son numerosas, referidas a los diferentes tipos de sociedades. Trátase de vicios que invalidan actos de los órganos sociales celebrados en violación de disposiciones legales o de cláusulas contractuales. Entre otros, específicamente mencionados en la LSC, cabe mencionar: el aumento de capital mediante participaciones recíprocas (art.32); la emisión de acciones bajo la par, esto es, por precio inferior a su valor nominal (art. 202); la resolución asamblearia adoptada sobre un tema no incluido en el orden del día, salvo los casos admitidos (art. 246), etc.
Para la impugnación de las resoluciones orgánicas viciadas de nulidad rigen distintos procedimientos, según el tipo de sociedad. Así, para las sociedades anónimas, la LSC dispone que toda decisión de la asamblea adoptada en violación de la ley, estatuto o reglamento, puede ser impugnada de nulidad por los accionistas que no la hubiesen votado favorablemente, como también por los ausentes o inclusive por quienes las hubiesen aprobado en la reunión si su voto fuere anulable por vicios de la voluntad (art. 251).
Es importante distinguir, conforme a lo expuesto, las nulidades societarias funcionales –es decir, relativas a la actuación de los órganos sociales para formar la voluntad de la persona colectiva– de las nulidades comunes, de derecho civil, que pueden afectar los actos jurídicos celebrados con terceros: por ejemplo, una venta de cosa mueble con pacto de retroventa (Cód. Civ., art. 1380).
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[1] © Es propiedad del autor. Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio.
lunes, 10 de marzo de 2008
PACTO DE SINDICACIÓN DE ACCIONES. INSTITUTO AÚN NO REGULADO EN LA LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES.
Por Natalia Ferraro (Es propiedad del autor. Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio)
I. INTRODUCCIÓN.
El pacto de sindicación de acciones es un medio instrumental del que pueden hacer uso los socios de una determinada sociedad a fin de lograr la fijación de políticas de actuación conjunta respecto de sus tenencias accionarias y de su intervención en los actos celebrados por los órganos societarios.
Hasta la fecha, la Ley de Sociedades Comerciales N° 19.550 no ha incorporado en su articulado el tema referido a los Contratos Parasocietarios, dentro de los cuáles estaría incluido el Pacto de Sindicación de Acciones. Sin embargo, ello no obsta, a que éstos sean celebrados y utilizados por los accionistas de diversas sociedades con la finalidad de obtener determinados resultados que beneficien a todos quienes forman parte de este pacto.
Asimismo, como lo veremos a lo largo del presente trabajo, si bien no existe regulación en la actualidad dentro del cuerpo de la Ley 19.550, el tema ha sido tratado en el Anteproyecto de Reforma a la Ley 19.550 y se menciona también en la Exposición de Motivos de la propia Ley 19.550, además de encontrar referencias respecto de este tipo de pactos en la Ley 23.696 y en el Decreto 677/2001.
II.CONCEPTO.
Son diversas las definiciones doctrinarias en relación al Pacto de Sindicación de Acciones, entre ellas mencionaré las siguientes, a saber:
a) Halperín[1] define a la sindicación de acciones como el complejo de acuerdos entre accionistas para comprometer por anticipado la forma de votar, sea en general o sea en supuestos específicos.
b) Por su parte, Zaldívar[2], expresa que la sindicación de acciones o sindicato de accionistas es un acuerdo, contrato, pacto o convenio parasocial, concertado por los accionistas de una sociedad, cuyo fin es influir en la vida y marcha de la misma, acuerdo que podrá ser secreto o público, instrumentado o tácito, conocido o no por la sociedad involucrada, pudiendo sus integrantes hacer valer su voluntad por mandatario o colectivamente, siendo condición de los adherentes a dicho compromiso el no desprenderse de sus acciones salvo en las condiciones que el mismo determine.
c) Mascheroni y Muguillo[3] entienden como sindicación de acciones a todo convenio, pacto o contrato destinado a comprometer los derechos emergentes de la tenencia de acciones de una sociedad, en especial el derecho de voto, ya sea mediante la transmisión de acciones, mediante un mandato condicionado o incondicionado a un tercero o, por vía de la obligación del socio de ejercer el derecho involucrado en determinado sentido.
d) Gagliardo[4] por su parte, al referirse a los sindicatos de voto expresa que “… es el contrato por el cual un accionista se obliga frente a una o varias personas (los restantes accionistas sindicados) a no transmitir sus acciones sin el consentimiento de aquellos o sin su renuncia al derecho de adquisición preferente…”.
e) Por su parte Zamenfeld[5], lo define como un contrato parasocial o extrasocietario, que vincula a varios socios de la sociedad, con el objeto de impedir la transmisión de participaciones sociales de que son titulares y/o los derechos de voto que les corresponde, conforme aquello que se decide fuera de la sociedad.
f) Si tuviera que expresar quien suscribe una aproximación respecto del concepto de sindicación de acciones expresaría que es un tipo de contrato parasocietario que tiene como finalidad agrupar a más de dos personas como mínimo y que tengan tenencia accionaria dentro de una misma sociedad, para de esa forma lograr una fuerza que individualmente no lograrían, con el objeto de imponer los lineamientos o tener mayor poder de decisión dentro de una sociedad de la que los sindicados forman parte.
III. TIPOS DE PACTOS DE SINDICACIÓN DE ACCIONES.
a) DE MANDO, DE MAYORÍA O DE VOTO. En estos casos el objetivo buscado por los integrantes del pacto, básicamente consiste en lograr ejercer una influencia determinada en la sociedad, acordando previamente votar en las asambleas en el mismo sentido con el fin de imponer sus políticas de decisión. De acuerdo a lo expresado por MASCHERONI y MUGUILLO este tipo de sindicatos “atienden a la posibilidad de lograr o de retener el manejo del gobierno de la sociedad. Tienen por objeto el control ejecutivo de la sociedad mediante el ejercicio del derecho de voto, en el sentido de obtener y conservar la mayoría de votos en la asamblea general de la sociedad o la mayoría dentro del órgano administrador o directorio. Está destinado a desarrollar una determinada política de dirección y gobierno de la sociedad; de allí que la jurisprudencia haya entendido que (mientras no se hayan producido situaciones patológicas por las que el grupo sindicado pretenda atentar contra el interés social, perjudicando a otros accionistas –no sindicados-) no existe ninguna hipótesis de conflicto entre el objeto y los fines del grupo sindicado por una parte y, por la otra lo que el administrador puede hacer en beneficio del interés social”.
b) DE BLOQUEO. Mediante este tipo de sindicato las partes restringen o condicionan la transmisión de las acciones ya sindicadas o, en su caso, las que pudieren adquirir en el futuro. En general este tipo de pacto de sindicación de acciones se encuentra enteramente vinculado con el sindicato de mando, puesto que éste último necesita del sindicato de bloqueo para mantener eficacia en el tiempo. De no efectuarse los dos tipos de pacto, probablemente el sindicato de mando, perdería los fines para los cuales fue acordado, ya que si cualquiera de los sindicados vende su tenencia accionaria, sin restricción alguna, la mayoría que se había obtenido mediante el sindicato de mando o de voto inmediatamente queda desdibujada no teniendo sentido alguno el sindicato de mando. Es por ello que en la práctica sería común encontrarnos con pactos de sindicación mixtos (de mando y de bloqueo) para de esa forma lograr el manejo de la sociedad durante un largo tiempo y no de manera ocasional.
c) FINANCIEROS. En este tipo de pacto, los sindicados tienen como objetivo una finalidad especulativa bursátil o bancaria, el interés de los sindicados está puesto en el título (acción) como contenido patrimonial sin ser para ellos relevante la intervención en la administración y/o gobierno de la sociedad. La doctrina clasifica este tipo de sindicatos de la siguiente manera, a saber:
1. DE EMISIÓN O COLOCACIÓN. El grupo sindicado tiene por objetivo hacer la suscripción de todo o gran parte de una emisión de acciones y/o debentures a valores nominales, para luego colocarlos en el mercado y así obtener una diferencia entre la adquisición y la venta de los títulos.
2. DE RESISTENCIA Y ESPECULACIÓN. Los sindicatos de resistencia se asemejan a los sindicatos de bloqueo, con la diferencia que se utilizan en el mercado financiero. La finalidad consiste en evitar una baja en la cotización de títulos restringiendo la transmisión a terceros o comprar estos títulos para evitar su descenso. Por su parte, los sindicatos de especulación tienen por objetivo lograr oscilaciones bursátiles o evitarlas respecto de determinados títulos que cotizan en bolsa, para así lograr obtener un rédito con dichas variaciones. De acuerdo a lo expresado por MASCHERONI Y MUGUILLO estos pactos quedarían sospechados de la cuestión de licitud de acuerdo a lo estipulado en el art. 953 del Código Civil.
3. DE RESCATE. Mediante este tipo de pactos, se busca garantizar a los suscriptores de una sociedad que no cotiza en bolsa, la posibilidad de negociar sus títulos en forma privada, lo que resulta útil teniendo en cuenta el impedimento de la colocación masiva de las acciones en un ámbito más reducido. De esta forma, el sindicato de rescate operaría como una especie de bolsa de comercio.
4. DE GARANTÍA. Según expresan MASCHERONI Y MUGUILLO, en este caso, el objetivo del pacto es garantizar la colocación de acciones, debentures u otros títulos, mediante una comisión pactada en el mismo acuerdo y tomando el grupo a su cargo la posibilidad eventual de la no colocación parcial de éstos, absorbiendo los títulos excedentes.
d) CON RETENCIÓN O CON TRANSMISIÓN DE TÍTULOS. En el sindicato con retención de título, los sindicados conservan la posesión de éste y asisten en forma personal a las asambleas, quedando el compromiso de voto sujeto a la buena fe de los sindicados de votar en el sentido comprometido. En el sindicato con transmisión de título los sindicados se liberan de la tenencia de los títulos, entregándolos y cediéndoles al mandatario o fideicomisario, con expresa cesión del derecho de voto, incluyendo la transmisión del dominio o del usufructo de las acciones, para que el mandatario actúe como titular de dicha tenencia accionaria del grupo.
e) SINDICATO UNÁNIME O COLEGIADO. En este caso lo que se busca es decidir si el sentido del voto a expresar en la Asamblea será previamente definido por los sindicados en forma unánime o colegiada, es decir para que se vote de determinada manera en la Asamblea de la Sociedad de la cual los sindicados son accionistas, ¿deben tomar la decisión de votar en el mismo sentido, previamente, en forma unánime o sólo basta con obtener una mayoría por parte de los sindicados? Lógicamente que si se elige el voto unánime, posiblemente el sindicato no tenga sentido alguno.
IV. ¿SON LÍCITOS LOS PACTOS DE SINDICACIÓN DE ACCIONES?
La doctrina nacional no se puso de acuerdo durante algún tiempo respecto de la licitud o ilicitud de los pactos de sindicación de acciones. Hoy en día la posición mayoritaria doctrinaria establece la total licitud de este tipo de pactos. Asimismo, como veremos más adelante la jurisprudencia también avala la licitud de este tipo de convenios siempre y cuando los mismos no contengan cláusulas violatorias del estatuto social y/o de las normas que rigen la actividad societaria.
Sin embargo y, a pesar de la licitud declarada hoy en día respecto de los mismos, a continuación se describen los fundamentos de quienes sostienen la ilicitud de éstos.
a) En primer lugar, sostienen que mediante este tipo de pactos se afecta la libertad de voto del accionista en la asamblea. Lógicamente tal aseveración, entiendo es equívoca, por cuanto los socios están decidiendo con discernimiento, intención y libertad el hecho de formar parte de un pacto de sindicación de acciones, la diferencia es que, en vez de votar sobre determinada cuestión en la asamblea de la sociedad, toman su decisión respecto de las cuestiones a tratar en la asamblea previamente y acordando el sentido de su voto con otros socios que forman parte de la sociedad en cuestión y del pacto de sindicación.
b) En segundo lugar, se critica el hecho de que la minoría real, a través de estos acuerdos logren una mayoría en la votación. Evidentemente este fundamento, es fácilmente rebatible, por cuanto en una sociedad la mayoría es la mayoría y la misma se tiene en cuenta al momento de ejercer el derecho de voto. Que existan socios que tienen una participación accionaria mayor que el resto no implica que necesariamente por ello siempre logren realmente la mayoría necesaria para adoptar las decisiones asamblearias y/o en su caso las decisiones del órgano de administración. Justamente la sindicación de acciones permite lograr que los socios minoritarios en forma conjunta puedan imponer sus decisiones.
c) Finalmente, critican este tipo de pactos en virtud del objeto o del interés social afectado. En este sentido quienes defienden la licitud del pacto de sindicación de acciones, sostienen que debe distinguirse el objeto del pacto del interés social y expresan que el voto no es un deber, sino un derecho subjetivo a través del cual se tutela y defiende el interés individual comprometido en el pacto social y ejercido dentro de ese marco de validez. Por otra parte si se afecta el interés social en virtud de tener el pacto un objeto ilícito, serían los principios generales de los artículos 953 y 1071 del Código Civil los que harían caer el acuerdo en virtud de la nulidad que le pudiera corresponder.
V. VALIDEZ DE LOS PACTOS DE SINDICACIÓN.
Respecto de la validez de este tipo de pactos, también la doctrina y jurisprudencia han llegado a la conclusión de que los mismos son válidos siempre que no se demuestre que éstos han sido convenidos para burlar la ley.
No existe legislación argentina alguna que prohíba que la voluntad del socio se haya determinado antes de la celebración de la asamblea o reunión de directorio en que tal socio vota. Mientras que el pacto de sindicación no afecte el interés social, perjudicando de esta forma a los demás accionistas, no hay conflicto que pueda atentar contra la validez del pacto.
Respecto de la validez y obligatoriedad del pacto entre quienes lo suscriben, el mismo opera como un acuerdo privado entre partes contratantes y en estos casos se aplicaría lo dispuesto en el Código Civil en el artículo 1197 que expresa “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”. Quiero decir con esto que las cláusulas que se hayan dispuesto en el contrato únicamente podrían ser cuestionadas por quienes forman parte de este acuerdo de sindicación y no por el resto de los socios, salvo que tales cláusulas violaran claramente el principio de defensa del interés social. Sin embargo, quienes suscribieron un pacto de sindicación de acciones deben respetarlo ya que el mismo es oponible entre los firmantes, de hecho la jurisprudencia ha decretado medidas cautelares a fin de hacer cumplir lo dispuesto en un pacto de sindicación de acciones. Puntualmente la CNCom, Sala A otorgó una medida cautelar de no innovar, a fin de garantizar el cumplimiento de un acuerdo de sindicación de acciones que imponía una limitación a la transferencia de las acciones y la necesidad de realizar en forma previa a cada asamblea una asamblea de sindicados.[6]
Como vengo sosteniendo, lógicamente el pacto de sindicación de acciones surte sus efectos entre quienes lo han suscripto y las cláusulas y disposiciones establecidas en el mismo no pueden ser oponibles ni a la sociedad ni al resto de los socios, ya que su validez queda circunscripta a quienes forman parte del pacto. La jurisprudencia respecto de este tema ha sostenido que “…la participación en los pactos de sindicación no se transmite con las acciones; y estos tipos de acuerdos sólo surten efectos jurídicos entre las partes pero no respecto de la sociedad emisora de los títulos, como tampoco puede entenderse que lo convenido en el pacto, sea transmisible a los herederos, salvo que dicha circunstancia haya sido pactada en el acuerdo de sindicación…”[7]. También la jurisprudencia ha determinado que “…el convenio de accionistas, o pacto de sindicación de acciones -según denominación usual-, es inoponible a la sociedad. Mas ello significa que el acto que en la sociedad realice el accionista sindicado en contra de lo previsto en el pacto de sindicación, no afectará la validez del acto del accionista -en tanto que accionista- ni la del acto societario formado con la actuación de ese accionista. Es decir: el negocio parasocietario, o el incumplimiento de las obligaciones contraídas por causa de ese negocio parasocietario, en modo alguno afectará la validez del acto del socio -en tanto que socio-, ni -especialmente- la del acto societario; ello sin perjuicio, claro, de la responsabilidad que el accionista sindicado adquiera, en tanto que parte en la sindicación, frente a las otras partes en ese negocio extrasocietario”. ”…el negocio parasocietario no afecta la marcha de los actos de la sociedad, negocio a la cual ésta es extraña y que, por tanto, le es inoponible…Mas sin perjuicio de ello, parece claro que el pacto opera en sí mismo en la esfera parasocietaria -si se prefiere: en el ámbito extrasocietario-, de modo que compromete a los firmantes y les impone obligaciones…” “…Ese pacto es, desde luego, exigible y el mismo puede dar lugar a medidas cautelares que posibiliten o faciliten el eventual cumplimiento de una decisión que disponga la producción de un arbitraje, y el cumplimiento del también eventual laudo arbitral. Considérase, de otro lado, que tal medida cautelar será viable cuando -además de satisfacer los recaudos comunes en la materia- no interfiera con la normal, común y corriente gestión societaria de la entidad de que se trate; desde este enfoque y desde una óptica propia de una medida cautelar, la remoción del directorio no parece ser una decisión común y corriente de la gestión societaria. Procede, pues, prohibir cautelarmente al accionista sindicado que, en tanto sindicado, vote en tales circunstancias en contra de lo previsto en ese pacto de sindicación de acciones; procede -en otras palabras- imponer al sindicado que actúe conforme con las pautas del acuerdo de sindicación de acciones…”[8].
Para el caso que tanto la sociedad como los socios excluidos del pacto se vieran afectados por el contenido del pacto de sindicación, ya sea porque se afecta el interés social, porque se perjudica el patrimonio de la sociedad y/o por cualquier otra razón que pudieran esgrimir, éstos podrán tomar acción contra los sindicados y en su caso reclamar las medidas precautorias adecuadas para impedir el ejercicio o ejecución de lo acordado en el pacto en cuanto pueda perturbar y/o perjudicar actos legítimos de la sociedad.
VI. FORMA Y CONTENIDO DEL PACTO DE SINDICACIÓN.
Dada la carencia de normas respecto del instituto en cuestión, el pacto de sindicación de acciones no está sujeto a formalidad alguna, sin embargo por tratarse de un acuerdo que contiene derechos y obligaciones es necesaria su instrumentación, la que puede realizarse en instrumento público o privado. Sin embargo, es aconsejable que tal acuerdo se implemente mediante escritura pública por cuanto de esta forma se concede al acto fecha cierta y la firma de las partes queda autenticada además de otorgarse al documento plena fe de su contenido. Asimismo, deberá cumplirse el requisito de redactarse tantos instrumentos como partes intervengan en el acuerdo, sin que por ello su ausencia afecte la validez.
En cuanto al contenido, dada la diversidad de tipo de pactos de sindicación, éste podría ser variado. A continuación se mencionan, con carácter enunciativo, algunos datos que debería contener el instrumento, a saber:
a) Nombre, apellido, DNI, Nacionalidad, domicilio, estado civil, profesión de los accionistas involucrados en el acuerdo.
b) Finalidad y objetivo del pacto de sindicación.
c) Plazo de duración.
d) Forma en que se adoptarán las decisiones a fin de ser manifestadas en el mismo sentido en la asamblea y/o reunión de directorio.
e) Restricciones respecto de la disposición de las acciones.
f) Derechos y obligaciones de los sindicados.
g) Cláusulas de rescisión del pacto.
h) Cláusulas penales para el caso de incumplimiento.
i) Jurisdicción aplicable en caso de controversia.
VII. VENTAJAS DE LOS PACTOS DE SINDICACIÓN.
a) Según expresa ROSSI, su adecuada estructuración limita en gran medida las consecuencias del ausentismo.
b) También mantiene la participación directa en el gobierno de la sociedad.
c) Desde mi punto de vista, una de las principales ventajas es que en sociedades, donde el capital social está muy diversificado o no, en su caso, permite a las minorías agruparse y de esa manera se puede lograr, en algunos casos, intervenir en las decisiones sociales y, en especial obtener con un manejo adecuado, su propia presencia en el directorio.
d) Por último, un sindicato, formado por socios que velan sinceramente por el interés social, permite asegurar la estabilidad de la administración y la coherencia de sus políticas, ambas cuestiones importantes para un desarrollo productivo del negocio.
VIII. REGULACIÓN. LEY DE SOCIEDADES 19.550. ANTEPROYECTO DE REFORMA A LA LEY 19.550 (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Res. 102/02). LEY 23. 696. DECRETO 677/2001.
La Ley de Sociedades Comerciales omite en su articulado efectuar regulación alguna respecto de los pactos de sindicación de acciones. En la Exposición de Motivos se expresan los fundamentos de tal omisión estableciéndose lo siguiente: “Distintas instituciones han propugnado la inclusión de normas acerca de la legitimidad de la sindicación de acciones. La Comisión se ha inclinado por omitirlas por diversas razones: a) No se trata de un pacto, acuerdo o convenio, que integre el régimen legal de las sociedades. Es un contrato que, aunque pueda llegar a afectar el funcionamiento de instituciones de la sociedad, es ajeno a ésta. Es un auténtico pacto parasocial, que no obliga a la sociedad y que ésta podrá impugnar cuando desvirtúe o afecte su funcionamiento leal. b) No cabe una norma única, que legitime o fulmine de nulidad o ineficacia cualquier pacto de esta clase: depende de los fines perseguidos con tal contrato, por lo que la mayoría de la Comisión juzga que son suficientes las normas generales del derecho (art. 953, Cód. Civ, verbigracia) o los del régimen de las sociedades que se proyectan. En el caso concreto y, con tales criterios, el juez habrá de resolver el grado de validez que tenga en el supuesto juzgado.
La enunciación casuística, además de incompleta, perdería de vista la ilegitimidad del objeto concreto perseguido, que viciaría el acto; y si la enunciación se supeditara a esta regla, carecería de sentido y seriedad legislativa.”[9]
Sin embargo, este tipo de pactos no se encuentra ausente totalmente de regulación por cuanto la Ley 23.696 de “Emergencia Administrativa”, al referirse al Programa de Propiedad Participada de las acciones pertenecientes a empresas privatizadas, no sólo admite la existencia de convenios de sindicación de acciones, sino que los impone para el ejercicio de los derechos políticos que sean otorgados por dichas acciones. Específicamente la Ley expresa lo siguiente, a saber: ART. 38.- Mientras las acciones no hayan sido pagadas ni liberadas de la prenda, su manejo será obligatoriamente sindicado. El ejercicio de los derechos políticos emergentes de las acciones objeto de un Programa de Propiedad Participada, será regulado por un Convenio de Sindicación de Acciones suscrito por todos los sujetos adquirentes, según lo establecido en este artículo.
a) Los Convenios de Sindicatura de Acciones se adecuarán a las condiciones de cada Programa de Propiedad Participada en concreto, pudiendo establecerse reglas específicas para cada clase de adquirente enumerada en el artículo 22.
b) Los convenios de Sindicación de Acciones establecerán la obligación para todos los adquirentes de gestionar colectivamente el conjunto de acciones sindicadas y adoptar por mayoría de acciones sindicadas las posiciones a sostener en las Asambleas de la sociedad, con fuerza vinculante para todos.
c) Los Convenios de Sindicación de Acciones establecerán la obligación de designar por mayoría de acciones sindicadas, un representante o síndico para que ejerza el derecho de voto de todos en las Asambleas de la Sociedad Anónima. [10]
Asimismo, GAVINO[11] opina que, el Decreto 677/01 que establece el denominado “Régimen de Transparencia de la Oferta Pública”, dictado por el P.E.N. en base a las atribuciones conferidas al mismo por la ley 25.414 que le permitía asumir en determinados casos funciones legislativas propias del Congreso Nacional, viene en definitiva a consagrar en el ordenamiento societario (aunque limitado al de la oferta pública de títulos valores regulado por la ley 17.811) los convenios, pactos o contratos de sindicación de acciones.
Expresa que, el Anexo del decreto mencionado, en su Capítulo II, artículo 5º, inciso h), establece la obligación de informar su existencia a la Comisión Nacional de Valores, obligación que alcanza tanto a los que los realicen como a los directores, administradores síndicos o miembros del consejo de vigilancia que tengan conocimiento de su existencia o sean parte del convenio. La norma en cuestión efectúa una enumeración no taxativa de la finalidad posible de dichos convenios, estableciendo que su notificación al Organismo de Contralor no implica el reconocimiento de la validez de los mismos y que la misma tiene por objeto la posterior divulgación de toda información relevante. La obligación de informar se extiende asimismo hacia las entidades autorreguladas en las cuales se encuentren inscriptos los intermediarios autorizados o los valores negociables, entidades autorreguladas que deberán ponerlas de inmediato en conocimiento del público, excepto en los casos de excepción que la misma norma fija y que deja a criterio de la Comisión.
Sostiene que lo cierto es que, más allá de estimar que dicho decreto incurre en un abuso de las facultades delegadas, el mismo es legislación vigente e implica el reconocimiento legislativo del convenio de sindicación de acciones en el ámbito societario, si bien, se reitera, limitado al ámbito de la oferta pública de títulos valores.
Dada la realidad actual en cuanto a la utilización de estos pactos y por otra parte la aceptación doctrinaria y jurisprudencial de éstos, en el Anteproyecto de Reforma de la Ley de Sociedades, se han redactado normas específicas respecto de este tema.
Puntualmente el Anteproyecto señala lo siguiente:
Artículo 20: Sustitúyese el artículo 35 de la Ley N° 19.550, por el siguiente:
Artículo 35: Convenciones parasociales. Socio del socio. Las convenciones celebradas entre todos o algunos socios en cuanto tales, por las que el ejercicio de sus derechos se condicione al cumplimiento de ciertos procedimientos o al seguimiento de ciertas conductas al margen de lo dispuesto por el contrato o el estatuto, son válidas cuando no contraríen el interés social ni perjudiquen a otros socios. Pueden referirse al ejercicio de una influencia dominante en la sociedad que integran o en su controlante y, en general, al derecho de voto, pero no al cumplimiento de las atribuciones y deberes de los participantes o de otras personas en el ejercicio de las funciones de administración o de fiscalización. Sobre su base no pueden ser impugnados actos de la sociedad o de los socios con la sociedad, ni excusarse la responsabilidad de los socios.
Son nulos los acuerdos que obligan a votar:
1) Siguiendo en todos los casos las instrucciones de los administradores de la sociedad;
2) Aprobando todas las propuestas hechas por éstos;
3) Ejerciendo el derecho de voto o absteniéndose de ejercerlo en contrapartida de ventajas especiales.
En las sociedades anónimas autorizadas a la oferta pública, los partícipes en estas convenciones deben comunicarlas a la sociedad y a la autoridad de contralor.
La misma obligación recae sobre los directores, síndicos y miembros del consejo de vigilancia cuando tengan conocimiento de ellas. En tanto no se cumpla esta información, la convención no producirá efecto alguno entre quienes la hubieren estipulado y cualquiera de los firmantes podrá desvincularse de pacto comunicándolo por escrito a los demás.
Plazo. Las convenciones no pueden tener una duración superior a CINCO (5) años y también se entienden estipulados por tal duración si las partes han previsto un término mayor; son renovables a su vencimiento. Si son celebradas por tiempo indeterminado, cada contrayente tiene derecho a receder de ellas con un preaviso de seis meses.
El texto del Anteproyecto de Reforma ha sido bien recepcionado por la doctrina en cuanto al hecho de que debe regularse en la ley alguna norma respecto del acuerdo de sindicación, sin embargo, lógicamente existen críticas al texto propuesto, en las que no me detendré por cuanto no hacen a la finalidad del trabajo.
Si bien ya existe la intención de incorporar normas en relación al acuerdo de sindicación, aún en la actualidad y salvo lo dispuesto en la Ley 23.696, Decreto 677/2001 y otras normas, no contamos en la Ley de Sociedades N° 19.550 con regulación alguna en cuanto a este tema.
IX. DERECHO COMPARADO.
1. El Proyecto de Sociedad Anónima europea.
En relación a la sindicación de acciones, Rossi[12] menciona que el art. 93 del Proyecto de Estatuto de la Sociedad Anónima europea del año 1970, expresa que:
a) el convenio (prevé sólo el de voto, nulificando aquel en el cual los accionistas se obligan a votar bajo instrucciones del directorio, del consejo de vigilancia o en el sentido de mociones provenientes de estos órganos) debe ser comunicado a la sociedad;
b) los efectos del mismo frente a ésta se producirán sólo a partir de dicha comunicación;
c) serán nulos los votos emitidos antes de esa notificación;
d) la memoria a los estados de ejercicio deberá identificar a los sindicatarios y cantidad total de sus acciones y especificar el plazo de vencimiento del convenio.
2. La Normativa brasileña.
Según Rossi, la normativa brasileña dispone que los acuerdos de accionistas sobre la compra y venta de sus acciones, derechos de preferencia para su adquisición o ejercicio del derecho de voto, serán oponibles a la sociedad cuando se los deposite en su sede, y a terceros cuando exista nota de ellos en los libros de registro y certificados de acciones que se emitan, pudiendo los accionistas promover la ejecución específica de las obligaciones asumidas. Las acciones sindicadas no podrán negociarse en Bolsa ni en el mercado de valores, y la memoria de ejercicio en las compañías abiertas deberá informar a la asamblea general acerca de las disposiciones que los acuerdos contengan sobre política de reinversión de ganancias y distribución de dividendos.
Asimismo, sostiene que esta normativa no sólo agrega la posibilidad de los sindicatos de bloqueo sino que además prevé especialmente la posibilidad de que, en las condiciones previstas en el acuerdo, los accionistas promuevan la ejecución específica de las obligaciones asumidas.
Expresa que la ley de Brasil introduce la exigibilidad o ejecución específica de los acuerdos, aunque limitando la legitimación activa para ello a los accionistas y la publicidad de los convenios a través del ejercicio económico apunta no sólo a identificar a sus partícipes, sino a un aspecto importante de su contenido (en los sindicatos de mando y defensa), cual es la información a la asamblea general de las disposiciones sindicales en vigor en punto a políticas de reinversión de ganancias y distribución de dividendos.
3. El Derecho Uruguayo.
El artículo 331 de la ley uruguaya de sociedades 16.060 del año 1989 regula la materia del pacto de sindicación de acciones. Según menciona Rossi, esta ley es más amplia en cuanto al objeto de los convenios ya que además de contemplar los sindicatos de voto y de bloqueo, agrega la posibilidad de cualquier otro objeto lícito.
Asimismo dice, especifica un plazo máximo de duración de cinco años de los convenios, los que pueden ser prorrogados tácita o automáticamente y exige la incorporación de un ejemplar del convenio al legajo de la sociedad, lo que como publicidad formal permite a los terceros el conocimiento de todo el contenido del acuerdo y no sólo alguno de sus aspectos.
X. JURISPRUDENCIA.
Si bien a lo largo del trabajo he mencionado algunos fallos respecto de este tema, no puedo dejar de resaltar un fallo líder que ha sentado a su vez doctrina jurisprudencial respecto del tema, me refiero aquí al fallo “Sánchez Carlos c/ Banco Avellaneda S.A. y otros” publicado en L.L. T° 1983-B, p. 246.
El mentado fallo expresa, entre otras cuestiones interesantes, que “…Si de la convención o pacto de sindicación de acciones no resulta que los sindicados se hayan obligado a votar en sentido antisocial, o que el pacto se encuentre preordenado a satisfacer intereses en conflicto con los de la sociedad, no habiéndose probado situación concreta subsumible al art. 248 de la ley 19.550, y habiéndose procedido con arreglo a tal precepto, la acción de nulidad del pacto intentada por un socio ajeno al mismo carece de andamiento… A los fines de juzgar su licitud, es relevante el hecho de que el sindicato de accionistas no fuese secreto u operado clandestinamente, como asimismo, que los organismos de contralor no hayan encontrado reparos a su objeto o a su estructuración. Por otra parte, la publicidad dada a su convención importa advertencia y respeto por la incidencia que sus efectos puedan operar en la esfera de los intereses de terceros. Tal publicidad, como la que en el caso efectuó el sindicato de accionistas, es el medio idóneo de comunicación tanto para los accionistas ajenos a la convención al tiempo de concertarse como para quienes posteriormente ingresan a la sociedad, permitiéndoles el conocimiento de la situación derivada del pacto y las medidas conducentes para la mejor defensa de sus intereses y el más adecuado control de funcionamiento de la sociedad, en el marco que con arreglo a la ley les compete…”
En el mismo sentido, otro fallo jurisprudencial más reciente ha expresado: “…Los pactos de sindicación de acciones no son en principio, ilícitos, salvo que se hallaren encaminados a la persecución de finalidades en pugna con la causa u objeto de la sociedad, o destinados a favorecer a los accionistas sindicados o a terceros en detrimento de los demás…”[13].
XI. CONCLUSIÓN.
Finalmente y, a modo de conclusión, entiendo que el pacto de sindicación de acciones, ya ha dejado de ser una institución sobre la cuál existen discrepancias en relación a su validez y/o licitud. Ello claramente surge de la jurisprudencia y la doctrina predominante. Por el contrario es un instituto ampliamente utilizado en la práctica societaria. Siendo ello así, entiendo que sería de importancia incorporar alguna reglamentación respecto de este instituto en el cuerpo de la Ley de Sociedades 19.550, tomando como base lo dispuesto en el Anteproyecto de Reforma de la ley 19.550, elevado al Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos por los Doctores Jaime Luis Anaya, Salvador Darío Bergel y Raúl Aníbal Etcheverry, en junio de 2003.
BIBLIOGRAFÍA Y JURISPRUDENCIA UTILIZADA.
1. Fernando H. Mascheroni – Roberto A. Muguillo. “Régimen Jurídico del Socio”. Ed. Astrea. Mayo 1996.
2. Enrique Manuel Butty. “Sindicación de Acciones: Aspectos generales y particulares” del libro Negocios Parasocietarios, Ed. Ad-Hoc, p. 25 y sig.
3. Hugo Enrique Rossi. “Oponibilidad y cumplimiento de los convenios de sindicación de acciones” del libro Negocios Parasocietarios, Ed. Ad-Hoc, p. 39 y sig.
4. Ponencias Tomo II y III presentadas en el IX Congreso Argentino de Derecho Societario y V Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, San Miguel de Tucumán, 22 al 25 de Septiembre de 2004.
5. Néstor Julio Gavino. Convenio de Sindicación de Acciones y Contrato de Fideicomiso. Revista Electrónica de Derecho Societario Nº 22 - Septiembre 2005.
6. Zaldívar – Manóvil – Ragazzi –Rovira – San Millán, Cuadernos de Derecho Societario, t. II, p. 249, nota 135.
7. Mascheroni – Muguillo, Régimen Jurídico del Socio, Capítulo VII, Sindicación de Acciones, p. 201.
8. Gagliardo Mariano, Toma de Control Societario y Medidas Defensivas, Ed. Ad Hoc., Buenos Aires, 1993, p. 88.
9. Zamenfeld Victor, Sindicación de Acciones, capítulo incluido en el libro Conflictos Societarios. Ed. Abaco, Bs. As. 1983, p. 220 y sig.
10. Ley de Sociedades Comerciales N° 19.550.
11. Anteproyecto de reforma a la ley 19.550. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
(Res. 102/02).
12. Ley 23.696.
13. Decreto 677/2001.
14. "Waroquiers, Juan Pedro c/ Quintanilla de Madanes y otro s/ ordinario", CNCom.; Sala A, 03/04/2003.
15. "Maggi Ida María y otro c/ García Badaraco Carlos s/ ordinario s/ medida precautoria", CNCom., Sala A, 22/12/1999.
16. "Inspección General de Justicia c/ Otto Garde y Cía S.A.C.F.E.I.", CNCom., Sala A, 28/2/2000.
17. "Trainmet SA c/ Ormas SA s/ medida precautoria", CNCom., sala D, 27/05/2000.
18. “Sánchez, Carlos J. c/ Banco Avellaneda S.A. y otros”, CNCom., Sala C, 22/09/1982.
19. “N.L. S.A. c/ Bull Argentina S.A. y Otro” CNCom, Sala E, 23-06-95, E.D. T° 171, p. 231.
NOTAS
[1] Halperín, Sociedades Anónimas, p. 634.
[2] Zaldívar – Manóvil – Ragazzi –Rovira – San Millán, Cuadernos de Derecho Societario, t. II, p. 249, nota 135.
[3] Mascheroni – Muguillo, Régimen Jurídico del Socio, Capítulo VII, Sindicación de Acciones, p. 201.
[4] Gagliardo Mariano, Toma de Control Societario y Medidas Defensivas, Ed. Ad Hoc., Buenos Aires, 1993, p. 88.
[5] Zamenfeld Victor, Sindicación de Acciones, capítulo incluido en el libro Conflictos Societarios. Ed. Abaco, Bs. As. 1983, p. 220 y sig.
[6] "Maggi Ida María y otro c/ García Badaraco Carlos s/ ordinario s/ medida precautoria". CNCom., Sala A. 22/12/1999. Revista Electrónica de Derecho Societario N° 1. Abril 2000.
[7] "Waroquiers, Juan Pedro c/ Quintanilla de Madanes y otro s/ ordinario", CNCom.; Sala A, 3/04/2003. Revista Electrónica de Derecho Societario Nº 17 - Junio 2004.
[8] "Trainmet SA c/ Ormas SA s/ medida precautoria", CNCom., sala D, 27/05/2000. Revista Electrónica de Derecho Societario N° 3 - Octubre 2000.
[9] Exposición de Motivos, Ley 19.550, Capítulo II (De las sociedades en particular. Conceptos Generales), Sección V (De la sociedad anónima), apartado VIII (De la asamblea de accionistas), punto 10.
[10] Ley 23.696, Capítulo III, Del Programa de Propiedad Participada, Artículos 21 al 40.
[11] Revista Electrónica de Derecho Societario Nº 22 - Septiembre 2005, CONVENIO DE SINDICACION DE ACCIONES Y CONTRATO DE FIDEICOMISO por Néstor Julio Gavino.
[12] Hugo Enrique Rossi, “Oponibilidad y cumplimiento en los convenios de sindicación de acciones”, p. 39, Negocios Parasocietarios, Ed. Ad-Hoc.
[13] “N.L. S.A. c/ Bull Argentina S.A. y Otro” CNCom, Sala E, 23-06-95, E.D. T° 171, p. 231.
I. INTRODUCCIÓN.
El pacto de sindicación de acciones es un medio instrumental del que pueden hacer uso los socios de una determinada sociedad a fin de lograr la fijación de políticas de actuación conjunta respecto de sus tenencias accionarias y de su intervención en los actos celebrados por los órganos societarios.
Hasta la fecha, la Ley de Sociedades Comerciales N° 19.550 no ha incorporado en su articulado el tema referido a los Contratos Parasocietarios, dentro de los cuáles estaría incluido el Pacto de Sindicación de Acciones. Sin embargo, ello no obsta, a que éstos sean celebrados y utilizados por los accionistas de diversas sociedades con la finalidad de obtener determinados resultados que beneficien a todos quienes forman parte de este pacto.
Asimismo, como lo veremos a lo largo del presente trabajo, si bien no existe regulación en la actualidad dentro del cuerpo de la Ley 19.550, el tema ha sido tratado en el Anteproyecto de Reforma a la Ley 19.550 y se menciona también en la Exposición de Motivos de la propia Ley 19.550, además de encontrar referencias respecto de este tipo de pactos en la Ley 23.696 y en el Decreto 677/2001.
II.CONCEPTO.
Son diversas las definiciones doctrinarias en relación al Pacto de Sindicación de Acciones, entre ellas mencionaré las siguientes, a saber:
a) Halperín[1] define a la sindicación de acciones como el complejo de acuerdos entre accionistas para comprometer por anticipado la forma de votar, sea en general o sea en supuestos específicos.
b) Por su parte, Zaldívar[2], expresa que la sindicación de acciones o sindicato de accionistas es un acuerdo, contrato, pacto o convenio parasocial, concertado por los accionistas de una sociedad, cuyo fin es influir en la vida y marcha de la misma, acuerdo que podrá ser secreto o público, instrumentado o tácito, conocido o no por la sociedad involucrada, pudiendo sus integrantes hacer valer su voluntad por mandatario o colectivamente, siendo condición de los adherentes a dicho compromiso el no desprenderse de sus acciones salvo en las condiciones que el mismo determine.
c) Mascheroni y Muguillo[3] entienden como sindicación de acciones a todo convenio, pacto o contrato destinado a comprometer los derechos emergentes de la tenencia de acciones de una sociedad, en especial el derecho de voto, ya sea mediante la transmisión de acciones, mediante un mandato condicionado o incondicionado a un tercero o, por vía de la obligación del socio de ejercer el derecho involucrado en determinado sentido.
d) Gagliardo[4] por su parte, al referirse a los sindicatos de voto expresa que “… es el contrato por el cual un accionista se obliga frente a una o varias personas (los restantes accionistas sindicados) a no transmitir sus acciones sin el consentimiento de aquellos o sin su renuncia al derecho de adquisición preferente…”.
e) Por su parte Zamenfeld[5], lo define como un contrato parasocial o extrasocietario, que vincula a varios socios de la sociedad, con el objeto de impedir la transmisión de participaciones sociales de que son titulares y/o los derechos de voto que les corresponde, conforme aquello que se decide fuera de la sociedad.
f) Si tuviera que expresar quien suscribe una aproximación respecto del concepto de sindicación de acciones expresaría que es un tipo de contrato parasocietario que tiene como finalidad agrupar a más de dos personas como mínimo y que tengan tenencia accionaria dentro de una misma sociedad, para de esa forma lograr una fuerza que individualmente no lograrían, con el objeto de imponer los lineamientos o tener mayor poder de decisión dentro de una sociedad de la que los sindicados forman parte.
III. TIPOS DE PACTOS DE SINDICACIÓN DE ACCIONES.
a) DE MANDO, DE MAYORÍA O DE VOTO. En estos casos el objetivo buscado por los integrantes del pacto, básicamente consiste en lograr ejercer una influencia determinada en la sociedad, acordando previamente votar en las asambleas en el mismo sentido con el fin de imponer sus políticas de decisión. De acuerdo a lo expresado por MASCHERONI y MUGUILLO este tipo de sindicatos “atienden a la posibilidad de lograr o de retener el manejo del gobierno de la sociedad. Tienen por objeto el control ejecutivo de la sociedad mediante el ejercicio del derecho de voto, en el sentido de obtener y conservar la mayoría de votos en la asamblea general de la sociedad o la mayoría dentro del órgano administrador o directorio. Está destinado a desarrollar una determinada política de dirección y gobierno de la sociedad; de allí que la jurisprudencia haya entendido que (mientras no se hayan producido situaciones patológicas por las que el grupo sindicado pretenda atentar contra el interés social, perjudicando a otros accionistas –no sindicados-) no existe ninguna hipótesis de conflicto entre el objeto y los fines del grupo sindicado por una parte y, por la otra lo que el administrador puede hacer en beneficio del interés social”.
b) DE BLOQUEO. Mediante este tipo de sindicato las partes restringen o condicionan la transmisión de las acciones ya sindicadas o, en su caso, las que pudieren adquirir en el futuro. En general este tipo de pacto de sindicación de acciones se encuentra enteramente vinculado con el sindicato de mando, puesto que éste último necesita del sindicato de bloqueo para mantener eficacia en el tiempo. De no efectuarse los dos tipos de pacto, probablemente el sindicato de mando, perdería los fines para los cuales fue acordado, ya que si cualquiera de los sindicados vende su tenencia accionaria, sin restricción alguna, la mayoría que se había obtenido mediante el sindicato de mando o de voto inmediatamente queda desdibujada no teniendo sentido alguno el sindicato de mando. Es por ello que en la práctica sería común encontrarnos con pactos de sindicación mixtos (de mando y de bloqueo) para de esa forma lograr el manejo de la sociedad durante un largo tiempo y no de manera ocasional.
c) FINANCIEROS. En este tipo de pacto, los sindicados tienen como objetivo una finalidad especulativa bursátil o bancaria, el interés de los sindicados está puesto en el título (acción) como contenido patrimonial sin ser para ellos relevante la intervención en la administración y/o gobierno de la sociedad. La doctrina clasifica este tipo de sindicatos de la siguiente manera, a saber:
1. DE EMISIÓN O COLOCACIÓN. El grupo sindicado tiene por objetivo hacer la suscripción de todo o gran parte de una emisión de acciones y/o debentures a valores nominales, para luego colocarlos en el mercado y así obtener una diferencia entre la adquisición y la venta de los títulos.
2. DE RESISTENCIA Y ESPECULACIÓN. Los sindicatos de resistencia se asemejan a los sindicatos de bloqueo, con la diferencia que se utilizan en el mercado financiero. La finalidad consiste en evitar una baja en la cotización de títulos restringiendo la transmisión a terceros o comprar estos títulos para evitar su descenso. Por su parte, los sindicatos de especulación tienen por objetivo lograr oscilaciones bursátiles o evitarlas respecto de determinados títulos que cotizan en bolsa, para así lograr obtener un rédito con dichas variaciones. De acuerdo a lo expresado por MASCHERONI Y MUGUILLO estos pactos quedarían sospechados de la cuestión de licitud de acuerdo a lo estipulado en el art. 953 del Código Civil.
3. DE RESCATE. Mediante este tipo de pactos, se busca garantizar a los suscriptores de una sociedad que no cotiza en bolsa, la posibilidad de negociar sus títulos en forma privada, lo que resulta útil teniendo en cuenta el impedimento de la colocación masiva de las acciones en un ámbito más reducido. De esta forma, el sindicato de rescate operaría como una especie de bolsa de comercio.
4. DE GARANTÍA. Según expresan MASCHERONI Y MUGUILLO, en este caso, el objetivo del pacto es garantizar la colocación de acciones, debentures u otros títulos, mediante una comisión pactada en el mismo acuerdo y tomando el grupo a su cargo la posibilidad eventual de la no colocación parcial de éstos, absorbiendo los títulos excedentes.
d) CON RETENCIÓN O CON TRANSMISIÓN DE TÍTULOS. En el sindicato con retención de título, los sindicados conservan la posesión de éste y asisten en forma personal a las asambleas, quedando el compromiso de voto sujeto a la buena fe de los sindicados de votar en el sentido comprometido. En el sindicato con transmisión de título los sindicados se liberan de la tenencia de los títulos, entregándolos y cediéndoles al mandatario o fideicomisario, con expresa cesión del derecho de voto, incluyendo la transmisión del dominio o del usufructo de las acciones, para que el mandatario actúe como titular de dicha tenencia accionaria del grupo.
e) SINDICATO UNÁNIME O COLEGIADO. En este caso lo que se busca es decidir si el sentido del voto a expresar en la Asamblea será previamente definido por los sindicados en forma unánime o colegiada, es decir para que se vote de determinada manera en la Asamblea de la Sociedad de la cual los sindicados son accionistas, ¿deben tomar la decisión de votar en el mismo sentido, previamente, en forma unánime o sólo basta con obtener una mayoría por parte de los sindicados? Lógicamente que si se elige el voto unánime, posiblemente el sindicato no tenga sentido alguno.
IV. ¿SON LÍCITOS LOS PACTOS DE SINDICACIÓN DE ACCIONES?
La doctrina nacional no se puso de acuerdo durante algún tiempo respecto de la licitud o ilicitud de los pactos de sindicación de acciones. Hoy en día la posición mayoritaria doctrinaria establece la total licitud de este tipo de pactos. Asimismo, como veremos más adelante la jurisprudencia también avala la licitud de este tipo de convenios siempre y cuando los mismos no contengan cláusulas violatorias del estatuto social y/o de las normas que rigen la actividad societaria.
Sin embargo y, a pesar de la licitud declarada hoy en día respecto de los mismos, a continuación se describen los fundamentos de quienes sostienen la ilicitud de éstos.
a) En primer lugar, sostienen que mediante este tipo de pactos se afecta la libertad de voto del accionista en la asamblea. Lógicamente tal aseveración, entiendo es equívoca, por cuanto los socios están decidiendo con discernimiento, intención y libertad el hecho de formar parte de un pacto de sindicación de acciones, la diferencia es que, en vez de votar sobre determinada cuestión en la asamblea de la sociedad, toman su decisión respecto de las cuestiones a tratar en la asamblea previamente y acordando el sentido de su voto con otros socios que forman parte de la sociedad en cuestión y del pacto de sindicación.
b) En segundo lugar, se critica el hecho de que la minoría real, a través de estos acuerdos logren una mayoría en la votación. Evidentemente este fundamento, es fácilmente rebatible, por cuanto en una sociedad la mayoría es la mayoría y la misma se tiene en cuenta al momento de ejercer el derecho de voto. Que existan socios que tienen una participación accionaria mayor que el resto no implica que necesariamente por ello siempre logren realmente la mayoría necesaria para adoptar las decisiones asamblearias y/o en su caso las decisiones del órgano de administración. Justamente la sindicación de acciones permite lograr que los socios minoritarios en forma conjunta puedan imponer sus decisiones.
c) Finalmente, critican este tipo de pactos en virtud del objeto o del interés social afectado. En este sentido quienes defienden la licitud del pacto de sindicación de acciones, sostienen que debe distinguirse el objeto del pacto del interés social y expresan que el voto no es un deber, sino un derecho subjetivo a través del cual se tutela y defiende el interés individual comprometido en el pacto social y ejercido dentro de ese marco de validez. Por otra parte si se afecta el interés social en virtud de tener el pacto un objeto ilícito, serían los principios generales de los artículos 953 y 1071 del Código Civil los que harían caer el acuerdo en virtud de la nulidad que le pudiera corresponder.
V. VALIDEZ DE LOS PACTOS DE SINDICACIÓN.
Respecto de la validez de este tipo de pactos, también la doctrina y jurisprudencia han llegado a la conclusión de que los mismos son válidos siempre que no se demuestre que éstos han sido convenidos para burlar la ley.
No existe legislación argentina alguna que prohíba que la voluntad del socio se haya determinado antes de la celebración de la asamblea o reunión de directorio en que tal socio vota. Mientras que el pacto de sindicación no afecte el interés social, perjudicando de esta forma a los demás accionistas, no hay conflicto que pueda atentar contra la validez del pacto.
Respecto de la validez y obligatoriedad del pacto entre quienes lo suscriben, el mismo opera como un acuerdo privado entre partes contratantes y en estos casos se aplicaría lo dispuesto en el Código Civil en el artículo 1197 que expresa “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”. Quiero decir con esto que las cláusulas que se hayan dispuesto en el contrato únicamente podrían ser cuestionadas por quienes forman parte de este acuerdo de sindicación y no por el resto de los socios, salvo que tales cláusulas violaran claramente el principio de defensa del interés social. Sin embargo, quienes suscribieron un pacto de sindicación de acciones deben respetarlo ya que el mismo es oponible entre los firmantes, de hecho la jurisprudencia ha decretado medidas cautelares a fin de hacer cumplir lo dispuesto en un pacto de sindicación de acciones. Puntualmente la CNCom, Sala A otorgó una medida cautelar de no innovar, a fin de garantizar el cumplimiento de un acuerdo de sindicación de acciones que imponía una limitación a la transferencia de las acciones y la necesidad de realizar en forma previa a cada asamblea una asamblea de sindicados.[6]
Como vengo sosteniendo, lógicamente el pacto de sindicación de acciones surte sus efectos entre quienes lo han suscripto y las cláusulas y disposiciones establecidas en el mismo no pueden ser oponibles ni a la sociedad ni al resto de los socios, ya que su validez queda circunscripta a quienes forman parte del pacto. La jurisprudencia respecto de este tema ha sostenido que “…la participación en los pactos de sindicación no se transmite con las acciones; y estos tipos de acuerdos sólo surten efectos jurídicos entre las partes pero no respecto de la sociedad emisora de los títulos, como tampoco puede entenderse que lo convenido en el pacto, sea transmisible a los herederos, salvo que dicha circunstancia haya sido pactada en el acuerdo de sindicación…”[7]. También la jurisprudencia ha determinado que “…el convenio de accionistas, o pacto de sindicación de acciones -según denominación usual-, es inoponible a la sociedad. Mas ello significa que el acto que en la sociedad realice el accionista sindicado en contra de lo previsto en el pacto de sindicación, no afectará la validez del acto del accionista -en tanto que accionista- ni la del acto societario formado con la actuación de ese accionista. Es decir: el negocio parasocietario, o el incumplimiento de las obligaciones contraídas por causa de ese negocio parasocietario, en modo alguno afectará la validez del acto del socio -en tanto que socio-, ni -especialmente- la del acto societario; ello sin perjuicio, claro, de la responsabilidad que el accionista sindicado adquiera, en tanto que parte en la sindicación, frente a las otras partes en ese negocio extrasocietario”. ”…el negocio parasocietario no afecta la marcha de los actos de la sociedad, negocio a la cual ésta es extraña y que, por tanto, le es inoponible…Mas sin perjuicio de ello, parece claro que el pacto opera en sí mismo en la esfera parasocietaria -si se prefiere: en el ámbito extrasocietario-, de modo que compromete a los firmantes y les impone obligaciones…” “…Ese pacto es, desde luego, exigible y el mismo puede dar lugar a medidas cautelares que posibiliten o faciliten el eventual cumplimiento de una decisión que disponga la producción de un arbitraje, y el cumplimiento del también eventual laudo arbitral. Considérase, de otro lado, que tal medida cautelar será viable cuando -además de satisfacer los recaudos comunes en la materia- no interfiera con la normal, común y corriente gestión societaria de la entidad de que se trate; desde este enfoque y desde una óptica propia de una medida cautelar, la remoción del directorio no parece ser una decisión común y corriente de la gestión societaria. Procede, pues, prohibir cautelarmente al accionista sindicado que, en tanto sindicado, vote en tales circunstancias en contra de lo previsto en ese pacto de sindicación de acciones; procede -en otras palabras- imponer al sindicado que actúe conforme con las pautas del acuerdo de sindicación de acciones…”[8].
Para el caso que tanto la sociedad como los socios excluidos del pacto se vieran afectados por el contenido del pacto de sindicación, ya sea porque se afecta el interés social, porque se perjudica el patrimonio de la sociedad y/o por cualquier otra razón que pudieran esgrimir, éstos podrán tomar acción contra los sindicados y en su caso reclamar las medidas precautorias adecuadas para impedir el ejercicio o ejecución de lo acordado en el pacto en cuanto pueda perturbar y/o perjudicar actos legítimos de la sociedad.
VI. FORMA Y CONTENIDO DEL PACTO DE SINDICACIÓN.
Dada la carencia de normas respecto del instituto en cuestión, el pacto de sindicación de acciones no está sujeto a formalidad alguna, sin embargo por tratarse de un acuerdo que contiene derechos y obligaciones es necesaria su instrumentación, la que puede realizarse en instrumento público o privado. Sin embargo, es aconsejable que tal acuerdo se implemente mediante escritura pública por cuanto de esta forma se concede al acto fecha cierta y la firma de las partes queda autenticada además de otorgarse al documento plena fe de su contenido. Asimismo, deberá cumplirse el requisito de redactarse tantos instrumentos como partes intervengan en el acuerdo, sin que por ello su ausencia afecte la validez.
En cuanto al contenido, dada la diversidad de tipo de pactos de sindicación, éste podría ser variado. A continuación se mencionan, con carácter enunciativo, algunos datos que debería contener el instrumento, a saber:
a) Nombre, apellido, DNI, Nacionalidad, domicilio, estado civil, profesión de los accionistas involucrados en el acuerdo.
b) Finalidad y objetivo del pacto de sindicación.
c) Plazo de duración.
d) Forma en que se adoptarán las decisiones a fin de ser manifestadas en el mismo sentido en la asamblea y/o reunión de directorio.
e) Restricciones respecto de la disposición de las acciones.
f) Derechos y obligaciones de los sindicados.
g) Cláusulas de rescisión del pacto.
h) Cláusulas penales para el caso de incumplimiento.
i) Jurisdicción aplicable en caso de controversia.
VII. VENTAJAS DE LOS PACTOS DE SINDICACIÓN.
a) Según expresa ROSSI, su adecuada estructuración limita en gran medida las consecuencias del ausentismo.
b) También mantiene la participación directa en el gobierno de la sociedad.
c) Desde mi punto de vista, una de las principales ventajas es que en sociedades, donde el capital social está muy diversificado o no, en su caso, permite a las minorías agruparse y de esa manera se puede lograr, en algunos casos, intervenir en las decisiones sociales y, en especial obtener con un manejo adecuado, su propia presencia en el directorio.
d) Por último, un sindicato, formado por socios que velan sinceramente por el interés social, permite asegurar la estabilidad de la administración y la coherencia de sus políticas, ambas cuestiones importantes para un desarrollo productivo del negocio.
VIII. REGULACIÓN. LEY DE SOCIEDADES 19.550. ANTEPROYECTO DE REFORMA A LA LEY 19.550 (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Res. 102/02). LEY 23. 696. DECRETO 677/2001.
La Ley de Sociedades Comerciales omite en su articulado efectuar regulación alguna respecto de los pactos de sindicación de acciones. En la Exposición de Motivos se expresan los fundamentos de tal omisión estableciéndose lo siguiente: “Distintas instituciones han propugnado la inclusión de normas acerca de la legitimidad de la sindicación de acciones. La Comisión se ha inclinado por omitirlas por diversas razones: a) No se trata de un pacto, acuerdo o convenio, que integre el régimen legal de las sociedades. Es un contrato que, aunque pueda llegar a afectar el funcionamiento de instituciones de la sociedad, es ajeno a ésta. Es un auténtico pacto parasocial, que no obliga a la sociedad y que ésta podrá impugnar cuando desvirtúe o afecte su funcionamiento leal. b) No cabe una norma única, que legitime o fulmine de nulidad o ineficacia cualquier pacto de esta clase: depende de los fines perseguidos con tal contrato, por lo que la mayoría de la Comisión juzga que son suficientes las normas generales del derecho (art. 953, Cód. Civ, verbigracia) o los del régimen de las sociedades que se proyectan. En el caso concreto y, con tales criterios, el juez habrá de resolver el grado de validez que tenga en el supuesto juzgado.
La enunciación casuística, además de incompleta, perdería de vista la ilegitimidad del objeto concreto perseguido, que viciaría el acto; y si la enunciación se supeditara a esta regla, carecería de sentido y seriedad legislativa.”[9]
Sin embargo, este tipo de pactos no se encuentra ausente totalmente de regulación por cuanto la Ley 23.696 de “Emergencia Administrativa”, al referirse al Programa de Propiedad Participada de las acciones pertenecientes a empresas privatizadas, no sólo admite la existencia de convenios de sindicación de acciones, sino que los impone para el ejercicio de los derechos políticos que sean otorgados por dichas acciones. Específicamente la Ley expresa lo siguiente, a saber: ART. 38.- Mientras las acciones no hayan sido pagadas ni liberadas de la prenda, su manejo será obligatoriamente sindicado. El ejercicio de los derechos políticos emergentes de las acciones objeto de un Programa de Propiedad Participada, será regulado por un Convenio de Sindicación de Acciones suscrito por todos los sujetos adquirentes, según lo establecido en este artículo.
a) Los Convenios de Sindicatura de Acciones se adecuarán a las condiciones de cada Programa de Propiedad Participada en concreto, pudiendo establecerse reglas específicas para cada clase de adquirente enumerada en el artículo 22.
b) Los convenios de Sindicación de Acciones establecerán la obligación para todos los adquirentes de gestionar colectivamente el conjunto de acciones sindicadas y adoptar por mayoría de acciones sindicadas las posiciones a sostener en las Asambleas de la sociedad, con fuerza vinculante para todos.
c) Los Convenios de Sindicación de Acciones establecerán la obligación de designar por mayoría de acciones sindicadas, un representante o síndico para que ejerza el derecho de voto de todos en las Asambleas de la Sociedad Anónima. [10]
Asimismo, GAVINO[11] opina que, el Decreto 677/01 que establece el denominado “Régimen de Transparencia de la Oferta Pública”, dictado por el P.E.N. en base a las atribuciones conferidas al mismo por la ley 25.414 que le permitía asumir en determinados casos funciones legislativas propias del Congreso Nacional, viene en definitiva a consagrar en el ordenamiento societario (aunque limitado al de la oferta pública de títulos valores regulado por la ley 17.811) los convenios, pactos o contratos de sindicación de acciones.
Expresa que, el Anexo del decreto mencionado, en su Capítulo II, artículo 5º, inciso h), establece la obligación de informar su existencia a la Comisión Nacional de Valores, obligación que alcanza tanto a los que los realicen como a los directores, administradores síndicos o miembros del consejo de vigilancia que tengan conocimiento de su existencia o sean parte del convenio. La norma en cuestión efectúa una enumeración no taxativa de la finalidad posible de dichos convenios, estableciendo que su notificación al Organismo de Contralor no implica el reconocimiento de la validez de los mismos y que la misma tiene por objeto la posterior divulgación de toda información relevante. La obligación de informar se extiende asimismo hacia las entidades autorreguladas en las cuales se encuentren inscriptos los intermediarios autorizados o los valores negociables, entidades autorreguladas que deberán ponerlas de inmediato en conocimiento del público, excepto en los casos de excepción que la misma norma fija y que deja a criterio de la Comisión.
Sostiene que lo cierto es que, más allá de estimar que dicho decreto incurre en un abuso de las facultades delegadas, el mismo es legislación vigente e implica el reconocimiento legislativo del convenio de sindicación de acciones en el ámbito societario, si bien, se reitera, limitado al ámbito de la oferta pública de títulos valores.
Dada la realidad actual en cuanto a la utilización de estos pactos y por otra parte la aceptación doctrinaria y jurisprudencial de éstos, en el Anteproyecto de Reforma de la Ley de Sociedades, se han redactado normas específicas respecto de este tema.
Puntualmente el Anteproyecto señala lo siguiente:
Artículo 20: Sustitúyese el artículo 35 de la Ley N° 19.550, por el siguiente:
Artículo 35: Convenciones parasociales. Socio del socio. Las convenciones celebradas entre todos o algunos socios en cuanto tales, por las que el ejercicio de sus derechos se condicione al cumplimiento de ciertos procedimientos o al seguimiento de ciertas conductas al margen de lo dispuesto por el contrato o el estatuto, son válidas cuando no contraríen el interés social ni perjudiquen a otros socios. Pueden referirse al ejercicio de una influencia dominante en la sociedad que integran o en su controlante y, en general, al derecho de voto, pero no al cumplimiento de las atribuciones y deberes de los participantes o de otras personas en el ejercicio de las funciones de administración o de fiscalización. Sobre su base no pueden ser impugnados actos de la sociedad o de los socios con la sociedad, ni excusarse la responsabilidad de los socios.
Son nulos los acuerdos que obligan a votar:
1) Siguiendo en todos los casos las instrucciones de los administradores de la sociedad;
2) Aprobando todas las propuestas hechas por éstos;
3) Ejerciendo el derecho de voto o absteniéndose de ejercerlo en contrapartida de ventajas especiales.
En las sociedades anónimas autorizadas a la oferta pública, los partícipes en estas convenciones deben comunicarlas a la sociedad y a la autoridad de contralor.
La misma obligación recae sobre los directores, síndicos y miembros del consejo de vigilancia cuando tengan conocimiento de ellas. En tanto no se cumpla esta información, la convención no producirá efecto alguno entre quienes la hubieren estipulado y cualquiera de los firmantes podrá desvincularse de pacto comunicándolo por escrito a los demás.
Plazo. Las convenciones no pueden tener una duración superior a CINCO (5) años y también se entienden estipulados por tal duración si las partes han previsto un término mayor; son renovables a su vencimiento. Si son celebradas por tiempo indeterminado, cada contrayente tiene derecho a receder de ellas con un preaviso de seis meses.
El texto del Anteproyecto de Reforma ha sido bien recepcionado por la doctrina en cuanto al hecho de que debe regularse en la ley alguna norma respecto del acuerdo de sindicación, sin embargo, lógicamente existen críticas al texto propuesto, en las que no me detendré por cuanto no hacen a la finalidad del trabajo.
Si bien ya existe la intención de incorporar normas en relación al acuerdo de sindicación, aún en la actualidad y salvo lo dispuesto en la Ley 23.696, Decreto 677/2001 y otras normas, no contamos en la Ley de Sociedades N° 19.550 con regulación alguna en cuanto a este tema.
IX. DERECHO COMPARADO.
1. El Proyecto de Sociedad Anónima europea.
En relación a la sindicación de acciones, Rossi[12] menciona que el art. 93 del Proyecto de Estatuto de la Sociedad Anónima europea del año 1970, expresa que:
a) el convenio (prevé sólo el de voto, nulificando aquel en el cual los accionistas se obligan a votar bajo instrucciones del directorio, del consejo de vigilancia o en el sentido de mociones provenientes de estos órganos) debe ser comunicado a la sociedad;
b) los efectos del mismo frente a ésta se producirán sólo a partir de dicha comunicación;
c) serán nulos los votos emitidos antes de esa notificación;
d) la memoria a los estados de ejercicio deberá identificar a los sindicatarios y cantidad total de sus acciones y especificar el plazo de vencimiento del convenio.
2. La Normativa brasileña.
Según Rossi, la normativa brasileña dispone que los acuerdos de accionistas sobre la compra y venta de sus acciones, derechos de preferencia para su adquisición o ejercicio del derecho de voto, serán oponibles a la sociedad cuando se los deposite en su sede, y a terceros cuando exista nota de ellos en los libros de registro y certificados de acciones que se emitan, pudiendo los accionistas promover la ejecución específica de las obligaciones asumidas. Las acciones sindicadas no podrán negociarse en Bolsa ni en el mercado de valores, y la memoria de ejercicio en las compañías abiertas deberá informar a la asamblea general acerca de las disposiciones que los acuerdos contengan sobre política de reinversión de ganancias y distribución de dividendos.
Asimismo, sostiene que esta normativa no sólo agrega la posibilidad de los sindicatos de bloqueo sino que además prevé especialmente la posibilidad de que, en las condiciones previstas en el acuerdo, los accionistas promuevan la ejecución específica de las obligaciones asumidas.
Expresa que la ley de Brasil introduce la exigibilidad o ejecución específica de los acuerdos, aunque limitando la legitimación activa para ello a los accionistas y la publicidad de los convenios a través del ejercicio económico apunta no sólo a identificar a sus partícipes, sino a un aspecto importante de su contenido (en los sindicatos de mando y defensa), cual es la información a la asamblea general de las disposiciones sindicales en vigor en punto a políticas de reinversión de ganancias y distribución de dividendos.
3. El Derecho Uruguayo.
El artículo 331 de la ley uruguaya de sociedades 16.060 del año 1989 regula la materia del pacto de sindicación de acciones. Según menciona Rossi, esta ley es más amplia en cuanto al objeto de los convenios ya que además de contemplar los sindicatos de voto y de bloqueo, agrega la posibilidad de cualquier otro objeto lícito.
Asimismo dice, especifica un plazo máximo de duración de cinco años de los convenios, los que pueden ser prorrogados tácita o automáticamente y exige la incorporación de un ejemplar del convenio al legajo de la sociedad, lo que como publicidad formal permite a los terceros el conocimiento de todo el contenido del acuerdo y no sólo alguno de sus aspectos.
X. JURISPRUDENCIA.
Si bien a lo largo del trabajo he mencionado algunos fallos respecto de este tema, no puedo dejar de resaltar un fallo líder que ha sentado a su vez doctrina jurisprudencial respecto del tema, me refiero aquí al fallo “Sánchez Carlos c/ Banco Avellaneda S.A. y otros” publicado en L.L. T° 1983-B, p. 246.
El mentado fallo expresa, entre otras cuestiones interesantes, que “…Si de la convención o pacto de sindicación de acciones no resulta que los sindicados se hayan obligado a votar en sentido antisocial, o que el pacto se encuentre preordenado a satisfacer intereses en conflicto con los de la sociedad, no habiéndose probado situación concreta subsumible al art. 248 de la ley 19.550, y habiéndose procedido con arreglo a tal precepto, la acción de nulidad del pacto intentada por un socio ajeno al mismo carece de andamiento… A los fines de juzgar su licitud, es relevante el hecho de que el sindicato de accionistas no fuese secreto u operado clandestinamente, como asimismo, que los organismos de contralor no hayan encontrado reparos a su objeto o a su estructuración. Por otra parte, la publicidad dada a su convención importa advertencia y respeto por la incidencia que sus efectos puedan operar en la esfera de los intereses de terceros. Tal publicidad, como la que en el caso efectuó el sindicato de accionistas, es el medio idóneo de comunicación tanto para los accionistas ajenos a la convención al tiempo de concertarse como para quienes posteriormente ingresan a la sociedad, permitiéndoles el conocimiento de la situación derivada del pacto y las medidas conducentes para la mejor defensa de sus intereses y el más adecuado control de funcionamiento de la sociedad, en el marco que con arreglo a la ley les compete…”
En el mismo sentido, otro fallo jurisprudencial más reciente ha expresado: “…Los pactos de sindicación de acciones no son en principio, ilícitos, salvo que se hallaren encaminados a la persecución de finalidades en pugna con la causa u objeto de la sociedad, o destinados a favorecer a los accionistas sindicados o a terceros en detrimento de los demás…”[13].
XI. CONCLUSIÓN.
Finalmente y, a modo de conclusión, entiendo que el pacto de sindicación de acciones, ya ha dejado de ser una institución sobre la cuál existen discrepancias en relación a su validez y/o licitud. Ello claramente surge de la jurisprudencia y la doctrina predominante. Por el contrario es un instituto ampliamente utilizado en la práctica societaria. Siendo ello así, entiendo que sería de importancia incorporar alguna reglamentación respecto de este instituto en el cuerpo de la Ley de Sociedades 19.550, tomando como base lo dispuesto en el Anteproyecto de Reforma de la ley 19.550, elevado al Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos por los Doctores Jaime Luis Anaya, Salvador Darío Bergel y Raúl Aníbal Etcheverry, en junio de 2003.
BIBLIOGRAFÍA Y JURISPRUDENCIA UTILIZADA.
1. Fernando H. Mascheroni – Roberto A. Muguillo. “Régimen Jurídico del Socio”. Ed. Astrea. Mayo 1996.
2. Enrique Manuel Butty. “Sindicación de Acciones: Aspectos generales y particulares” del libro Negocios Parasocietarios, Ed. Ad-Hoc, p. 25 y sig.
3. Hugo Enrique Rossi. “Oponibilidad y cumplimiento de los convenios de sindicación de acciones” del libro Negocios Parasocietarios, Ed. Ad-Hoc, p. 39 y sig.
4. Ponencias Tomo II y III presentadas en el IX Congreso Argentino de Derecho Societario y V Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, San Miguel de Tucumán, 22 al 25 de Septiembre de 2004.
5. Néstor Julio Gavino. Convenio de Sindicación de Acciones y Contrato de Fideicomiso. Revista Electrónica de Derecho Societario Nº 22 - Septiembre 2005.
6. Zaldívar – Manóvil – Ragazzi –Rovira – San Millán, Cuadernos de Derecho Societario, t. II, p. 249, nota 135.
7. Mascheroni – Muguillo, Régimen Jurídico del Socio, Capítulo VII, Sindicación de Acciones, p. 201.
8. Gagliardo Mariano, Toma de Control Societario y Medidas Defensivas, Ed. Ad Hoc., Buenos Aires, 1993, p. 88.
9. Zamenfeld Victor, Sindicación de Acciones, capítulo incluido en el libro Conflictos Societarios. Ed. Abaco, Bs. As. 1983, p. 220 y sig.
10. Ley de Sociedades Comerciales N° 19.550.
11. Anteproyecto de reforma a la ley 19.550. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
(Res. 102/02).
12. Ley 23.696.
13. Decreto 677/2001.
14. "Waroquiers, Juan Pedro c/ Quintanilla de Madanes y otro s/ ordinario", CNCom.; Sala A, 03/04/2003.
15. "Maggi Ida María y otro c/ García Badaraco Carlos s/ ordinario s/ medida precautoria", CNCom., Sala A, 22/12/1999.
16. "Inspección General de Justicia c/ Otto Garde y Cía S.A.C.F.E.I.", CNCom., Sala A, 28/2/2000.
17. "Trainmet SA c/ Ormas SA s/ medida precautoria", CNCom., sala D, 27/05/2000.
18. “Sánchez, Carlos J. c/ Banco Avellaneda S.A. y otros”, CNCom., Sala C, 22/09/1982.
19. “N.L. S.A. c/ Bull Argentina S.A. y Otro” CNCom, Sala E, 23-06-95, E.D. T° 171, p. 231.
NOTAS
[1] Halperín, Sociedades Anónimas, p. 634.
[2] Zaldívar – Manóvil – Ragazzi –Rovira – San Millán, Cuadernos de Derecho Societario, t. II, p. 249, nota 135.
[3] Mascheroni – Muguillo, Régimen Jurídico del Socio, Capítulo VII, Sindicación de Acciones, p. 201.
[4] Gagliardo Mariano, Toma de Control Societario y Medidas Defensivas, Ed. Ad Hoc., Buenos Aires, 1993, p. 88.
[5] Zamenfeld Victor, Sindicación de Acciones, capítulo incluido en el libro Conflictos Societarios. Ed. Abaco, Bs. As. 1983, p. 220 y sig.
[6] "Maggi Ida María y otro c/ García Badaraco Carlos s/ ordinario s/ medida precautoria". CNCom., Sala A. 22/12/1999. Revista Electrónica de Derecho Societario N° 1. Abril 2000.
[7] "Waroquiers, Juan Pedro c/ Quintanilla de Madanes y otro s/ ordinario", CNCom.; Sala A, 3/04/2003. Revista Electrónica de Derecho Societario Nº 17 - Junio 2004.
[8] "Trainmet SA c/ Ormas SA s/ medida precautoria", CNCom., sala D, 27/05/2000. Revista Electrónica de Derecho Societario N° 3 - Octubre 2000.
[9] Exposición de Motivos, Ley 19.550, Capítulo II (De las sociedades en particular. Conceptos Generales), Sección V (De la sociedad anónima), apartado VIII (De la asamblea de accionistas), punto 10.
[10] Ley 23.696, Capítulo III, Del Programa de Propiedad Participada, Artículos 21 al 40.
[11] Revista Electrónica de Derecho Societario Nº 22 - Septiembre 2005, CONVENIO DE SINDICACION DE ACCIONES Y CONTRATO DE FIDEICOMISO por Néstor Julio Gavino.
[12] Hugo Enrique Rossi, “Oponibilidad y cumplimiento en los convenios de sindicación de acciones”, p. 39, Negocios Parasocietarios, Ed. Ad-Hoc.
[13] “N.L. S.A. c/ Bull Argentina S.A. y Otro” CNCom, Sala E, 23-06-95, E.D. T° 171, p. 231.
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